Bertram Heßler Rechtsanwalt & Notar

• Welche Auswahlmöglichkeiten gibt es und werden die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer Auswahl auch erläutert?
• Kann ich individuelle (Nach-)Fragen stellen und ist der Rat auch dann noch „kostenlos“?
• werde ich über die vollständigen rechtlichen und steuerrechtlichen Folgen informiert und hierzu auch beraten?
• Hat der Entwurfsverfasser unter Umständen ein Eigeninteresse?

So warnt auch die Stiftung Warentest auf ihrer Internetseite davor, sich auf solche Entwürfe „allein“ zu verlassen: Auch, wenn die erstellte Vorlage rechtsicher sei, bedeute das noch nicht, dass die Vorlage für den Ratsuchenden auch brauchbar gewesen sei. [Quelle: Welt, Onlineabruf vom 28.03.2020 15:00, https://www.welt.de/wirtschaft/article181241588/Stiftung-Warentest-Auf-Testamentsvorlagen-aus-dem-Netz-ist-kein-Verlass.html; Stiftung Warentest, Onlineabruf vom 28.03.2020, 15:00 https://www.test.de/Testament-So-gut-helfen-Onlinedienste-beim-Verfassen-5364600-0/)

Wörtlich heißt es auf der a.a.O. Seite der Stiftung Warentest zu Recht: „Fehlende Rückfragen durch die Portale können dazu führen, dass jemand ein Dokument mit unliebsamen Folgen erstellt- ohne das zu wissen.“

Um es etwas klarer zu sagen: Die anwaltliche und die notarielle Testamentserstellung beginnt mit der Erforschung des Willens des Erblassers (Testators). Das persönliche Gespräch und die daraus resultierende persönliche Beratung kann ein Fragebogen nur unzureichend ersetzen.

Wer sich auf sein Beratungsgespräch vorbereiten möchte, kann das anhand umfassender Literatur. So weist die Stiftung Warentest auf ihrer Internetseite auf ihre eigene Literatur zum Thema Erben und Vererben hin.

Mindestvoraussetzungen eines wirksam errichteten eigenhändigen Testaments sind:

• Der Erblasser / Testator muss im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments testierfähig sein und  der Erblasser darf nicht durch eine anderweitig wirksam bestehende verbindliche oder nicht wirksam augehobene frühere Verfügung von Todes wegen an der Errichtung eines Testaments gehindert sein.
• Das Testament muss durch den Erblasser / Testator eigenhändig handschriftlich verfasst werden (bei Eheleuten / eingetragenen Lebenspartnern) genügt es, wenn einer das Testament schreibt („verfasst“) und beide es unterschreiben.
• Das Testament muss als solches erkennbar sein (z.B. durch Bezeichnung in der Überschrift als Testament / letzter Wille …).
• Das Testament muss den Erblasser / Testator eindeutig identifizieren (Vorname Name, (Geburtsname) Geburtstag, Geburtsort des Erblassers).
• Das Testament muss lesbar sein.
• Ort und Datum der Errichtung des Testaments müssen angegeben sein.
• Das Testament muss eigenhändig unterschrieben sein. Die Unterschrift muss den Abschluss des gesamten Textes bilden, also am Ende des Textes / auf der letzten Seite eines mehrseitigen Testaments erfolgen. Mehrseitige Testamente sollten zudem auf jeder einzelnen Seite selbst zumindest mit einer Paraphe unterzeichnet sein.
• Das Testament enthält die vom Erblasser gewünschten (rechtswirksamen) Verfügungen.
• Zum Abschluss sollte nochmals geprüft werden, ob alle gewünschten Verfügungen enthalten sind.

Bei gemeinsamer Verfügung durch mehrere Ehegatten gelten die vorstehenden Voraussetzungen für alle Beteilligten (Weiter Voraussetzungen können hinzukommen).

Im Einzelnen:

Ein Testament ist nur dann gültig, mag es handschriftlich oder notariell errichtet sein, wenn es den tatsächlichen Willen des Erblassers bzw. der Erblasser wiedergibt und dieser auch testierfähig ist. Der bzw. die Erblasser müssen als frei und unbeeinflusst ihren Willen niederschreiben bzw. durch einen Notar beurkunden (niederlegen) lassen. Sie dürfen in ihrer Fähigkeit den eigenen freien Willen kundzutun, also ein Testament zu errichten, nicht durch Krankheit (Demenz oder andere psychische Erkrankung) gehindert oder eingeschränkt sein (Testierfähigkeit muss bestehen). Kommt es im Erbfall, also nach der Eröffnung des Testaments die Testierfähigkeit anzweifeln. Dann wird dies durch Beiziehung z.B. der Krankenakte des Erblassers / medizinische Sachverständigengutachten etc. zu klären sein. Nichts anderes gilt, wenn der Erblasser unter Druck gesetzt wurde, z.B. pflegebedürftig zu Gunsten einer bestimmten Person zu testieren. Deshalb verbietet auch § 14 Heimgesetz jegliche Leistung an ein (künftiges) (Pflege-)heim zum Schutz der Bewohner an den Heimträger, Mitarbeiter oder Pflegepersonal, die über geringwertige Aufmerksamkeiten hinausgehen.

Darüberhinaus dürfen sie nicht durch eine frühere (anderweitige) bindende Verfügung von Todes wegen an der Errichtung der beabsichtigten Verfügung von Todes wegen gehindert sein. In diesen Fällen kann nämlich wirksam nur insoweit verfügt werden, als keine Bindung besteht (Beachte: Nicht jede Verfügung von Todes wegen ist frei oder überhaupt (noch) widerruflich.

So muss z.B. ein Erbvertrag (§ 1941 BGB) zwingend notariell beurkundet werden sowie hinsichtlich dort als bindendeng vereinbarten Verfügungen. [Jeder Erbvertrag enthält mindestens eine bindende Verfügung.] Eine bindende Verfügung ist nach dem Tode eines der Vertragschließenden nicht mehr aufhebbar (§ 2290 Abs. I Satz 2 BGB) [In besonderen Fällen bestehen Rücktritts- (§§ 2292 ff., 2299 Abs. III BGB) oder Anfechtungsrechte (§ 2281 BGB) , die allerdings ebenfalls strengen Fromalien und Fristen unterliegen.] – Beachte insbesondere beim gemeinschaftlichen Testament: Nur Eheleute können – und das nur durch ein gemeinschaftliches Testament – einen zwischen Ihnen bestehenden Erbvertrag auch ohne notarielle Beurkung aufheben (§ 2292 BGB) [Beachte Verfügungen zu Gunsten Dritter bleiben wirksam.].

Ein Erbvertrag kann aber auch mit Dritten bestehen!

Ausnahmslos ein sogenanntes eigenhändiges Testament kann ohne Mitwirkung eines Notars errichtet werden.

Selbst, sei es ohne Mithilfe, auf Grund eines online-Entwurfs oder mit anwaltlicher Unterstützung kann der Erblasser (Ehegatten auch gemeinsam) ein Testament nur in Form eines eigenhändig geschriebenen und unterschriebenen Testaments errichten. Andere Bezeichnungen dafür sind eigenhändiges Testament, privatschriftliches Testament oder handschriftliches Testament.

Sind die gewünschten Regelungen allzu umfangreich scheidet damit bereits aus pragmatischen Gründen die Errichtung eines Testaments ohne Mitwirkung eines Notars (Beurkundung des Letzten Willens) aus. Letztlich muss die Schrift lesbar sein.

In keinem Fall sollte der Text für andere Zwecke als zur genauen Regelung des Erbes genutzt werden. Gründe können bestimmte Entscheidungen erläutern. Von Generalabrechnungen oder ähnlichem sollten jedoch ebenso Abstand genommen werden. Enterbungen sind gemäß § 1938 BGB zulässig. Enterbung kann auch durch ein sog. negatives Testament, also dadurch erfolgen, dass eine bestimmte erbberechtigte Person im Testament nicht erwähnt wird. Zu beachten ist, dass auch bei der Enterbung, das Pflichtteilsrecht eines pflichtteilsberechtigten Erben bestehen bleibt. Es kann nämlich nur bei besonders grobem Fehlverhalten entzogen werden, z.B. dann, wenn der Pflichtteilsberechtigte nachweislich dem Erblasser nach dem Leben trachtete opder ähnliche Schwere Verfehlungen vorliegen, die im Erbfall selbst zudem noch relevant sein müssen. Mangelnde Besuche oder ähnliches genügen entgegen landläufiger Meinung dagegen nicht.

Zu dieser komplexen Materie sollte auf jeden Fall juristischer und ggf. ergänzend steuerrechtlicher Rat gesucht werden, jedenfalls dann, wenn der Erblasser (unnötigen) Streit über sein Erbe unter den Erben wegen unrichtiger oder falsch verstandener Formulierungen vermeiden möchte. So können tatsächliche oder auch erbschaftssteuerrechtliche Überlegungen gegen eine Enterbung sprechen. Darüber hinaus gibt es hinreichende Möglichkeiten an Stelle der faktisch nahezu ausgeschlossenen Enterbung durch lebzeitige Regelung, das gewünschte Ziel zu erreichen.

Ein jüngeres Testament kann und sollte (eine) ältere Verfügung von Todes wegen aufheben, auch, wenn das nicht in jedem Fall durch nachfolenden Text möglich ist, empfiehlt er sich ebenso, wie die Angabe von Ort und Datum, um Zweifel über die Frage, welches Testament zeitlich tatsächlich den „letzten“ Willen wiedergibt auszuräumen. Dazu könnte zum Beispiel formuliert werden.

Dieses Muster ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall und
erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit.

Das ist gerade dann sinnvoll, wenn genau derselbe Sachverhalt im jüngeren Testament anders geregelt wird, als in der (älteren) Vorgängerversion. Beispiel: Der verwitwete Erblasser hat einen Sohn und eine Tochter. Im ursprünglichen Testament hieß es: „Mein Sohn soll nur seinen Pflichtteil erhalten, weil er immer nur nach seinem eigenen Vorteil trachtete und nie für mich da war. Meine Tochter soll meine Erbin sein. ____________, den 24.12.01“ Als der Erblasser nach einem Sturz im Jahr 02 fast ein Jahr bettlägerig ist, kümmert sich allein sein Sohn rührend um ihn. Deshalb ändert er sein Testament wie folgt: „Mein Sohn soll mein Erbe sein. Er hat sich während meiner Krankheit allein um mich gekümmert. Meine Tochter war nicht für mich da. Daher soll sie jetzt nur noch ihren Pflichtteil erhalten. ____________, den 24.12.03“

Das Testament muss (am besten) mit Vor- und Zunamen unterzeichnet sein, um eine eindeutige Identifikation des Erblassers (bei Eheleuten beider Erblasser) zu ermöglichen.

Im Folgenden finden sich einige kurze Beispiele für eigenhändige Testamente.

Diese ersetzen weder eine fundierte Beratung durch einen Rechtsanwalt / Notar / Steuerberater noch haben sie die gleiche Wirkung, wie eine notarielle Beurkundung. Sie dienen lediglich als Anregungen für mögliche, regelmäßig aus diesseitiger Sicht (dauerhaft) nicht sinnvolle eigene eigenhändige Testamente ohne fachkundige Unterstützung.

Der Erblasser möchte seinen Ehegatten möglichst (mehr) als den gesetzlichen Erbteil zukommen lassen. Die Eheleute haben drei Kinder. Der Testator ist nicht durch eine andere Verfügung von Todes wegen an der Errichtung dieses Testaments gehindert (z.B. bindender Erbvertrag, wechselseitiges Testament). Er hat auch noch kein anderes Testament errichtet (andernfalls wäre dies (sicherheitshalber) durch entsprechende z.B. wie folgt aufzuheben – „Frühere letztwillige Verfügungen binden mich nicht. Ich hebe sie hiermit auf.“ – siehe Auch Änderung eines Testaments).

Dieses Muster ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall und
erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit.

Ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament könnte wie folgt lauten (graue Texte nicht erforderlich aber auch bei Einzeltestament (s.o.) sinnvoll).

Dieses Muster ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall und
erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit.

Eine besondere Unterform des gemeinschaftlichen Testaments stellt das Berliner Testament dar. Es ist in § 2269 BGB gesetzlich geregelt. Regelmäßig kommt es bei Ehegatten zu Anwendung, die ihr Vermögen als eine Einheit betrachten, keine Auseinandersetzung mit den Miterben (Kindern) des Längstlebenden fürchten, denn das Berliner Testament soll sicherstellen, dass das gesamte Vermögen des Erstversterbenden dem Längstlebenden Ehegatten zufällt. Dabei können die Ehegatten sich je nach Interessenlage hinsichtlich der weiteren Verfügungsmöglichkeiten des Letztversterbenden bestehen mehr oder weniger starke Bindungsmöglichkeiten, wenn das gewünscht ist. Das nachfolgende Muster stellt die sogenannte Einheitslösung dar (Trennungslösung und andere kombinierte Lösungen werden wegen ihrer Komplexität hier nicht dargestellt.). Die nachfolgende Variante des Berliner Testaments hat zum dabei zu Ziel, möglichst Verfügungen über den Nachlass durch den Längstlebenden grundsätzlich bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) zuzulassen.

Dieses Muster ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall und
erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und Richtigkeit.

Es genügt daher der Hinweis darauf, dass vorstehende Muster an Stelle des Wortes Ehegatte einfach das Wort Lebenspartner verwenden können.

1. Geschiedene und
2. Patchworkfamilien (verheiratet in zweiter Ehe mit Kindern aus erster Ehe)

richten.

• Das Erbrecht kann bei Patchworkfamilien auf Grund der unterschiedlichen Verwandtschaftsbeziehungen sowohl erbrechtlich, als auch erbschaftssteuerrechtlich zu erheblichen Überraschungen führen. Fachmännischer Rat durch Rechtsanwalt und Notar und ggf. ferner den Steuerberater der Familie sind angebracht.
• In jedem Fall sollte die Gestaltung und ihre Folgen überlegt werden.
• Ist z.B. das Kind nicht mit dem Längstlebenden verwandt führte ein Testament des Erstversterbenden, mein alleiniger Erbe soll meine Ehepartner sein, dazu, dass damit das leibliche (eigene) Kind im zweiten Erbfall nicht mehr erbt und im ersten Erbfall (Tod des eigenen Elternteils) auf den Pflichtteil verwiesen wurde.
• Bestimmt das Testament dann auch noch, dass Erbe des Letztversterbenden genau dieses Kind sein soll, erbt es zwar das im zweiten Todesfall noch vorhandene Vermögen. Da Erblasser (der Letztversterbende Ehepartner) und das Kind selbst nicht miteinander verwand sind, erreicht man erbschaftssteuerrechtlich „ungeahnte“, sicher nicht gewollte Ergebnisse. Hier ist also nicht nur fachmännischer Rat, sondern eine genaue Planung des Erbfalls sinnvoll.

Daher ist aus Sicht des Verfassers das handschriftliche (eigenhändige) Testament nur für dringende Notfälle, als Übergangslösung bis zur Abfassung des beratenen letzten Willens oder als Vorstufe bis zu einem erst später möglichen Termin eine sichere Alternative. Das gilt nur dann nicht, wenn der Nachlass und die Familienverhältnisse einfach und überschaubar sind. Die Praxis lehrt jedoch, dass das in den meisten Fällen nicht der Fall ist. So genügt bereits eine Ehescheidung in einer Ehe mit Kindern dazu, darüber nachzudenken, ob es sich nicht lohnen kann, versierten Rat einzuholen. Gerne stehe ich Ihnen für Ihre Fragen rund um das Erbrecht zur Verfügung.

* * *